Пока живут на свете простаки

Загрузка ...
 Вопросы, поднятые судьей Е. Кван, являются актуальными не только для практиков, но и теоретиков, в связи с нерешенностью ее на доктринальном уровне с учетом современного уровня развития экономико-правовых и финансовых отношений (см.: Кван Е. Пока живут на свете простаки, «ЮГ», 15.07.2011 г.)   Геннадий НАМ, адвокат, доцент Академии права и рынка   Мошенничество как преступление против собственности отличается от других видов имущественных преступлений только способом его совершения, т.е. объективной стороной. В диспозиции ст. 177 УК РК указаны два способа – это обман или злоупотребление доверием. Обман как способ хищения чужого имущества состоит из двух разновидностей. Активный обман - это преднамеренное введение в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения ложных сведений, предоставления подложных документов или совершения иных действий, создающих у названного лица ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение мошенника. Пассивный обман заключается в умолчании о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить которые виновный был обязан, в результате чего лицо, передающее имущест­во, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи виновному имущества или права на него. Вне зависимости от того, каким может быть обман, это всегда намеренное введение в заблуждение другого лица с тем, чтобы оно поверило ему и добровольно передало имущество (материальные ценности) либо нематериальные права (право требования). При обмане решающее значение имеют такие органы человека, как зрение, слух, осязание, обоняние, а также речь. Посредством зрительного восприятия человек дает внешнюю оценку тому или иному объекту или субъекту. Например, импозантный, как говорится, солидного вида человек, с аксессуарами (дорогие часы, очки, костюм и пр.) снижает либо притупляет внимание человека, расслабляет внутренний самоконтроль и чувство опасности - пропадает недоверие и пр. Также при визуальном осмотре жертва обмана принимает один объект за другой, при письменном прочтении текста того или иного документа, она получает соответствующую информацию, которая может не соответствовать действительности. С помощью слуха человек воспринимает информацию исходящую от другого коммуникатора, которую затем анализирует. Посредством осязания (ощупывания), человек получает сведения о качестве того или иного изделия, товара, его весе, объеме, физических параметрах предмета и пр. Такими органами восприятия, как обоняние и вкус, человек улавливает свойства предмета и пр. Посредством устной речи происходит общение, обмен информацией между двумя собеседниками. Таким образом, при обмане задействуются все эти органы и функции, которые присущи только человеку, как живому организму. Но главное, человек наделенный разумом, получив информацию посредством своих органов восприятия, делает выводы (умозаключение), на основании которых и принимает конкретное решение на определенные действия. Второй способ мошеннического завладения чужим имуществом – злоупотребление доверием. Злоупотребление доверием – это когда лицо находясь в близких (дружеских и даже приятельских отношениях) с потерпевшим, вводит его в заблуждение относительно истинных намерений. В отличии от обмана, злоупотребить доверием возможно только в том случае, если между собственником имущества и лицом, который завладел имуществом этого собственника, имеются хорошие, устойчивые социальные связи, в основе которых лежат многолетняя дружба, приятельские, служебные, родственные и др. отношения. Данные лица на основе продолжительного знакомства, общения, совместного времяпровождения и пр. доверяют друг другу, т.е. верят на слово. Так вот, лицо пользуясь доверительными отношениями, в один прекрасный момент решается порвать эти отношения, поставив свои материальные интересы выше социальных связей. Употребив доверительные отношения во зло многолетней дружбе, посредством уговоров или обещаний, завладевает имуществом близкого ему человека. Доверительные отношения возможны только между физическими лицами, когда контактирующие лица друг друга хорошо и давно знают, т.е. им известны личностные качества обоих, которые не дают повода усомниться в их честности и порядочности. Один из компонентов этих доверительных отношений, это вера. Вера – такой компонент сознания человека, при котором, под влиянием самовнушения окружающая действительность воспринимается не в том виде, какова она в действительности, а искаженно. Человек поверивший во что-то, начинает активно действовать, либо наоборот, ведет себя пассивно полагая, что делает все правильно в интересах самого себя, так и в пользу представляемого им лица. Применительно к деянию мошенничества, то человек, поверивший во что то, в частности, в обещания другого лица, искренне верит в обещанное и ожидает от него искомого действия (результата). Объектом преступления является имущество или имущественные права. Имущество (вещи), это объекты материального мира, которые имеют определенную стоимость. Имущественные же права, это не вещи. Они представляют какое-либо право на имущество. Исходя из этого, законодатель приравнивает их к имуществу, при этом они не являются самим имуществом. При кажущейся ясности в данном вопросе, тем не менее, на практике возникают трудности относительно того, что было предметом хищения. Предметом хищения при мошенничестве может быть любое имущество, законно находящееся в собственности лица. Чаще всего это деньги. Деньги – это денежная единица Республики Казахстан. Денежной единицей в РК является тенге (п. 1 ст. 127 ГК РК). Согласно п. 1 и 2 ст. 115 ГК РК «объектами гражданских прав могут быть имущественные и личные неимущественные блага и права». «К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта». Исходя из содержания данной статьи ГК РК, деньги, к которым относятся тенге и иностранная валюта, в частности евро и доллары США, это разные объекты. Таким образом, предметом хищения может быть иностранная валюта и валютные ценности. В силу того, что это разные объекты права, недопустимо их смешение. В сущности содержания понятия деньги или иностранная валюта имеется очень тонкий и каверзный момент, на который мало кто из юристов-практиков обращает внимание, особенно должностные лица органа уголовного преследования (следователи, прокуроры). В чем же он заключается. Дело в том, что деньги или валюта существуют в форме наличности или безналичности. В независимости от того, в какой форме они существуют, объединяет их одно - они средство платежа или расчета. Рознит же их форма бытия (существования). Наличные деньги - это денежные знаки: банкноты (банковские билеты) и монеты, являющиеся безусловным обязательством Нацбанка РК и обеспечиваемые всеми его активами. Банкноты и монеты – предметы материального мира, следовательно, наличные деньги по своей правовой природе, это движимые вещи, определенные родовыми признаками. Банкноты, как объекты материального мира переходят из рук в руки при расчетах. Как предметы материального мира к ним полностью применимо положение о собственности – владение, пользование и распоряжение (триединство). Тот, в чьих руках находятся наличные деньги или валюта, является и их собственником. Другое дело – безналичные деньги или валютные ценности. Безналичные деньги или валютные ценности, в отличие от наличных, существуют в форме цифровых записей на счетах юридических или физических лиц в соответствующих банковских или финансовых учреждениях. Счета, открытые и оформленные в соответствии с утвержденными правилами и подписанные уполномоченными должностными лицами, как раз и являются безналичными деньгами или валютными ценностями. Так вот, безналичные деньги являются только объектом обязательственного права, а не права собственности. Что это означает. Поскольку безналичные деньги не существуют в виде материального объекта, то на них не распространяется положение об имуществе (вещи). Собственник безналичных денег не может передавать их из своих рук в руки другого лица, т.е. вместе с их передачей передать и право собственности. Передача безналичных денег (цифровых записей) от одного лица к другому лицу возможна только через уполномоченное лицо, а именно банк или финансовую организацию, на счетах которого отражены цифровые записи. Команду, т.е. распоряжение о передаче (перечислении) определенной суммы конкретному лицу, отдает лицо, кому принадлежат безналичные деньги или кто имеет право ими распоряжаться (директор, главный бухгалтер). Банк, получив такое распоряжение, в соответствии с установленными правилами, в течение определенного времени (банковские дни), перечисляет (списывает) безналичные деньги со счета клиента на счет другого лица, которому предназначены деньги. Как правило, этот счет находится в том же банке или другом банке (бенифициар). Таким образом, несмотря на то, что безналичные деньги как бы находясь в собственности конкретного лица, на самом же деле он ими не владеет. В силу договора на банковское обслуживание, между банком и клиентом возникают обязательственные отношения. Поэтому к наличным деньгам применимо положение о праве собственности, к безналичным деньгам – обязательственное право. Распоряжаться же безналичными деньгами клиент банка может только через лицо, который обслуживает его счет, т.е. банк или финансовая организация (финансовый оператор). Вот это и есть тот нюанс, о котором было сказано выше. Разобравшись в этих тонкостях правовой материи, теперь перейдем к криминологической стороне дела. Дело в то, что похитить можно только имущество (при краже), либо имущественное право (при мошенничестве). Криминологическая составляющая этого феномена в том, что безналичные деньги нельзя похитить теми способами, как это предусмотрено в диспозиции ст. 177 УК, т.е. путем обмана или злоупотребления доверием. Подобное действие абсолютно невозможно. Приобрести же права на чужое имущество посредством обмана или злоупотреблением доверием, можно. Однако я не буду останавливаться на этом вопросе, в виду его объемности. Выскажу лишь одно принципиальное положение для тех, кто практикуется по уголовным делам. Дело в том, что имущество, а к ним относятся деньги и иностранная валюта в виде наличности, могут быть предметом хищения, тогда как обязательственные права, а к ним относятся безналичные деньги и валютные ценности, никогда не были и не могут быть предметом хищения. Все современное гражданское право и гражданское законодательство построено на различии между имущественными (вещными) и неимущественными (обязательственными) правами, которым посвящены многие научные труды и разделы ГК РК. Исходя из имеющегося различия, у этих объектов гражданского права разное правовое положение, метод и способ правового регулирования. Поскольку это разные объекты права, то по-разному они охраняются и способ их защиты разнообразный. Поскольку безналичные деньги или безналичная валюта, не является имуществом, поскольку это обязательственное право, то их невозможно похитить. Их можно только уступить другому лицу, посредством совершения сделки. Вместе с тем в данном вопросе имеется еще один нюанс, о котором знают узкий круг специалистов в области финансов, финансового и банковского права. Дело в том, что безналичная валюта, которая выражена в виде чисел и записана на соответствующих счетах и по ним проводятся операции с заполнением документов строго определенным способом на бумажном или электронном носителе, то это уже не валюта, а валютные ценности. Теперь остановлюсь на вопросе, кто может быть потерпевшим от мошенничества. При кажущейся очевидности о том, кто может быть субъектом обмана, на самом деле не все так просто. От правильного решения этого вопроса, зависит многое. В частности, было ли преступление или оно отсутствовало. Дело в том, и это не редкость, орган уголовного преследования в качестве потерпевшего, признает юридическое лицо. Однако, насколько это правильно и может ли юридическое лицо быть субъектом обмана? И тут мнение юристов расходится. Одни полагают, могут, другие нет. Я придерживаюсь позиции последних, и вот почему. Дело в том, что юридическое лицо, как неодушевленный субъект, не обладает качествами и свойствами физического лица, т.е. разумом и психикой. В силу изложенного, не может быть доверительных отношений между физическим лицом (человеком) и юридическим лицом (искусственным образованием). Ну и, конечно же, исключаются какие-либо доверительные отношения, между юридическими ли